LA INSTITUCIÓN DEL DERECHO CONTEXTUALIZADA

Giovanni Lizárraga Félix




“Allí donde están las fronteras de mi lengua, están los límites de mi mundo” Wittgenstein"

Resumen: Los estudios teóricos del derecho, han sido controvertidos en relación al análisis del fenómeno jurídico. Muchos teóricos han tratado de equiparar al derecho con las ciencias exactas. Por lo que, el fenómeno jurídico ha tratado de ser explicado a través de términos observacionales. Pero creemos que un mejor entendimiento del derecho puede darse si observamos lo que se ha hecho en otras ciencias teóricas como la filosofía, sociología y epistemología. En el presente trabajo se pretende mostrar que el derecho puede ser entendido de mejor manera para su posterior análisis si se estudia con la ayuda de otras ciencias teóricas. Por lo tanto, proponemos un enfoque que estudie al derecho a través del lenguaje como un hecho institucional, el cual es producto del acuerdo humano, epistemológicamente contextualizado.

Palabras clave: Hechos institucionales, ontología subjetiva, ontología objetiva, epistemología objetiva, epistemología subjetiva y epistemología socio-histórica Abstract: The theoretical investigations about law have been very controversial regard the focus of the studies about this phenomenon. A lot of theoreticals reaserches have made an effort to compare law with exacts sciences. In consequence, the law phenomenon has been explained throught of observationals terms. Instead of this approach, we believe that a better way for understanding law, could be made, if we pay attention to what have been done in others theoretical sciences like philosophy, social sciences and epistemology.

In this paper. We want to show that law can be better understand for latter research, whether the investigations are supported by others theoretical sciences. Finally we proposean approach for theoretical investigations of law throught language and as an institutional fact which is produced by the human agreement, epistemologically contextualized. Keywords: Institutionals facts, subjetive ontology, objetive ontology, objetive epistemology, subjetive epistemology and socio-historical epistemology.

I. Introducción

El presente trabajo representa una reflexión sobre la investigación jurídica enfocada a las investigaciones teóricas. Retoma distintas teorías en diferentes ramas. En primer lugar, desde la filosofía, se estudia la teoría analítica de Wittgenstein. En segundo lugar, desde el enfoque de la sociología se profundiza en la teoría de los hechos institucionales de Searle. En tercer lugar, la epistemología, desde el enfoque de la teoría socio-histórica de Kitcher. Todas ellas abordadas, para tratar de obtener una mejor comprensión del fenómeno jurídico y el enfoque que debemos tomar en cuenta para poder acercarnos a su investigación, de manera adecuada. Lo que pretendemos es que esta conjunción de teorías nos dé una idea de cómo entender al fenómeno jurídico incorporando distintos enfoques de diferentes ramas del conocimiento.

En el primer apartado se presenta la teoría analítica de Wittgenstein, el cual propone un análisis conceptual de la realidad a través de la representación que figuramos en el espacio lógico del pensamiento. Esta teoría está en contraposición con las teorías esencialistas que pretenden encontrar las esencias dadas en la naturaleza. De igual manera, propone un análisis conceptual de la realidad a través del pensamiento.

En el segundo apartado, se presenta la visión de los hechos institucionales de Searle, los cuales existen dado el acuerdo humano. Además, presentamos la intencionalidad como requisito sin el cual no se puede entender el significado de estos hechos institucionales. Lo cual es fundamental para para poder entender al derecho, esta intencionalidad es característica del género humano, es lo que nos permite entender el significado de instituciones como el derecho.

Después se propone la teoría epistemológica de Kitcher como opción para entender la verdad de las premisas en los términos teóricos. Estas verdades no serán inmutables, sino contextualizadas socialmente, porque, son aceptadas por comunidades epistémicas específicas. Por otro lado, históricamente, porque se basan en los descubrimientos y conocimientos hechos por otras personas. Por ejemplo, algunos de los teóricos positivistas contemporáneos no rechazan completamente la teoría de Kelsen. Retoman algunos de sus conceptos para la construcción de las teorías propias.

En el cuarto apartado se propone la unificación de las tres teorías anteriores en el derecho para entender al fenómeno jurídico. Se propone partir del supuesto de que el derecho, debe ser entendido como un hecho institucional producto del acuerdo humano, en donde necesariamente se ven involucrados los juicios y concepciones de las personas en su creación, que debe ser analizado a través del lenguaje como herramienta formal y la contextualización sociohistórica para darle contenido válido a los conceptos planteados. Una de las pretensiones de este apartado es que podamos entender al derecho de manera diferente, y no querer equiparlo a las llamadas ciencias exactas o duras, como la química, la física, la geología entre otras, cuya verdad depende totalmente de la contrastación con la realidad sin tener en cuenta el acuerdo humano o lo estados mentales que podamos generar acerca de dichos hechos brutos.

II. La realidad como lenguaje

El mundo es figurado por el pensamiento (y el lenguaje), dicho con toda radicalidad: pensar (hablar) es figurar. Y figurar es representar en el espacio lógico los hechos del mundo.2 Esto fue expuesto por Wittgenstein, en su obra “Tractus lógico-philosophicus”. Aparentemente es un enunciado difícil de entender a primera vista, pero podemos desentrañar el significado por partes.

Figurar es representar en el espacio lógico los hechos del mundo. El espacio lógico es el pensamiento, esto es, figurar es crearnos una imagen del mundo en el pensamiento. La figuración no debe de ser equiparada a la realidad. Esta existe como un ente independiente de nuestra figuración. Por eso algunos escépticos niegan la existencia de la realidad o, mejor dicho, la existencia del conocimiento de la realidad, afirman esto dado que nosotros figuramos la realidad en nuestro pensamiento, pero no podemos conocerla tal y como es, sino a través del espacio lógico que generamos el cual nunca podrá ser equiparado a la realidad.

Pensar (hablar) es figurar. Debido a que figurar es representar la realidad a través del pensamiento, entonces con base en el supuesto de que pensar es equivalente a figurar. Nosotros figuramos en nuestro espacio lógico a través de la herramienta del lenguaje. Esta es una conclusión muy importante, al ser el lenguaje el medio por el cual pensamos y figuramos la realidad. Los límites del lenguaje serán, de igual manera los límites de la representación de la realidad a través de la figuración.

El lenguaje aquí significa la representación abstracta mediante símbolos que empleamos en nuestro pensamiento. Sería un error aquí tratar de equiparar el lenguaje en el sentido que utiliza Wittgenstein, con los idiomas. Un determinado objeto puede ser representado en un lenguaje abstracto con reglas lógicas, este objeto a su vez puede ser escrito mediante diferentes idiomas, teniendo el mismo significado, pero diferente significante. Por lo tanto, el lenguaje en este contexto significa las representaciones abstractas que realizamos mediante símbolos siguiendo las reglas del pensamiento lógico.

El mundo es figurado por el pensamiento (y el lenguaje). Es decir, la realidad como tal es representada en el espacio lógico a través del lenguaje. De acuerdo a Wittgenstein representamos la realidad a través del pensamiento utilizando como herramienta el lenguaje. Por lo tanto, es radicalmente importante analizar el mundo a través de los conceptos que lo denotan en el espacio lógico. Esta corriente filosófica es conocida como la corriente analítica, que estudia a la realidad a través de conceptos.

Lo importante es la comprensión de la realidad a través de los conceptos creados en nuestro espacio lógico para describir nuestra concepción de la realidad. En este orden de ideas las percepciones a través de los sentidos no son tan importantes como en otras teorías. Los sentidos en ocasiones pueden fallar o darnos información falsa, debido a la extensión de ese trabajo no ahondaremos en el tema. Pero, todas las personas hemos tenido la experiencia de realizar estos juegos mentales ya sea en la televisión, en un libro o internet, en los cuales se engañan de manera relativamente fácil a los sentidos. Principalmente a la vista mediante la utilización de perspectivas, puntos ciegos entre otros.

El producto de la figuración a través del pensamiento será entendido como figura . Lo que significa un modelo o patrón lógico de lo real. En otro orden de ideas es un modelo o patrón del mundo, una representación de un estado posible de cosas. La figura es una representación del mundo en nuestro espacio lógico, pero, no es la realidad, sino la reconstrucción que hacemos de ella a través del lenguaje en el pensamiento. Por lo tanto, solo una representación posible de las cosas en el mundo. Expresado de otra manera, la figura no es una representación exacta de la realidad. Como consecuencia no podemos encontrar una epistemología de la realidad como tal sino de las figuras que creamos a través de la representación en el pensamiento. Entonces la función primordial del lenguaje es figurar el mundo. Esto no implica una figuración naturalista, sino teniendo en cuenta un análisis de auténtica estructura lógica del lenguaje. Entonces el lenguaje como ya dijimos, toma un papel esencial en nuestro pensamiento y en la forma de crear conocimiento. Efectivamente el lenguaje será el límite de mi realidad, dado que, si no puedo convertir a lenguaje una idea, ella simplemente no existe.

Con ello el pensamiento supone un paso intermedio entre mundo y lenguaje5 . Por un lado, existe la realidad como un ente independiente de nuestras representaciones en el espacio lógico y, por otro lado, el resultado de la figuración. Será el lenguaje mediante el cual representamos al mundo. El vínculo entre estos dos procesos es el pensamiento, que no será estudiado a fondo como consecuencia de los problemas psicológicos, que ello conlleva que escapan de nuestro objeto de estudio.

Sintetizando todo lo anterior, podemos concluir con base en ello, que la teoría del conocimiento o epistemología del conocimiento se convierte en un análisis del lenguaje. Debido a que, debemos delimitar nuestro conocimiento a través de este. Es decir, lo que nosotros entenderemos por derecho, justicia, moral, política, etcétera. Tendrá que ser forzosamente establecido a través de conceptos que poseen características definitorias, mediante las cuales, solo estaremos hablando derecho, si y solo si el objeto de la realidad que estamos representando en el espacio lógico a través del pensamiento cumple las características definitorias que le impusimos al concepto objeto de análisis. Pero la forma en como encontramos las características distintivas, no queda comprendida por el análisis conceptual puro, en consecuencia, debemos realizar un análisis más afondo para darle contenido a esta herramienta formal.

Como Brian Bix, afirma, para poder encontrar el contenido de los conceptos y optar entre las diferentes opciones tenemos que poner énfasis en los sistemas normativos. Estos sistemas pueden ser morales o políticos y están implícitos en los trabajos de teóricos jurídicos.

Finalmente, debemos agregar que ha habido intentos de crear una teoría jurídica que pretenda ser universal. Los intentos para crear esta teoría en mayor o menor grado han utilizado el análisis conceptual como herramienta. Incluso Dworkin, tenía como meta, la universalidad en su teoría como lo expuso en su conocida obra “El Imperio de la Justicia”, pero difícilmente podremos llegar a una verdad universal con este método. en primer lugar, aun y cuando tratemos de no hacerlo, inconscientemente tenemos un contexto determinado en nuestra mente, la teoría de Dworkin es una teoría jurídica para los sistemas del commom law, difícilmente aplicable a otros sistemas como los mixtos, teocráticos o de tradición romana. En segundo lugar, la mayoría de los estudiosos están situados en un contexto de Estado occidental y creemos este como el único existente, lo cual es completamente erróneo. Resumiendo lo expuesto, cobra relevancia la contextualización del conocimiento para la epistemología del derecho como lo veremos más adelante.

III. Los hechos sociales como hechos institucionales

Jonh Searle, establece que hay porciones del mundo real, hechos objetivos en el mundo, que son hechos sólo a merced del acuerdo humano. Searle bautizó a estos hechos que dependen del acuerdo humano como “hechos institucionales” para distinguirlos de los hechos no institucionales o “brutos”. Hechos que son completamente independiente de cualquier opinión humana. Los llamó institucionales porque, para su existencia, requieren instituciones humanas. Los hechos brutos no requieren, para su existencia, de ninguna institución.

Tomando en cuenta este enfoque el derecho, la justicia, la moral, la política y la economía entre otros son hechos institucionales, ya que dependen del acuerdo humano. Dicho en otras palabras, existen dado que son instituciones creadas por el hombre que no tendrían sentido sin la existencia de la humanidad. No podemos hablar, que existen como se trata de establecer por corrientes del pensamiento antiguas, que son entes inmutables en la realidad que percibimos a través de nuestros sentidos e intentamos describir. Como si el derecho, la moral, la política y la economía hubiesen existido antes de la humanidad y seguirían existiendo después de ella.

Por lo tanto, si los hechos institucionales no son perceptibles a través de los sentidos. Su compleja estructura social, esto es las redes que unen al derecho, la moral, la política y la economía son invisibles a nuestros sentidos. Conectado con el apartado anterior, es una red que solo podemos figurar en el espacio lógico del pensamiento a través del lenguaje. Las conexiones entre los nodos deben ser entendidas a través del pensamiento ya que no podremos percibirlas mediante la vista o cualquier otro sentido contrastado con la realidad. Podemos percibir hechos brutos, pero solo mediante el entendimiento de los significados de las instituciones humanas le podemos dar significado a esos hechos.

Para alguien que se integra a una sociedad la realidad social de los hechos institucionales simplemente le es dada, por los otros entes que conforman el núcleo social. He ahí la razón por la cual existen diferentes hechos institucionales en diferentes sociedades. Entonces, no podemos hablar de la sociedad como algo homogéneamente universal, sino acotado a distintos grupos sociales que comparten ideas similares del derecho, la moral, la justicia, la política, la economía, etcétera, como consecuencia de sus costumbres, usos, creencias o en resumen su idiosincrasia que los distingue como sociedad de otras.

Pueden existir hechos brutos que adquieren un significado especial, como consecuencia de un hecho institucional. Por ejemplo, en nuestras manos como hecho bruto podemos tener un pedazo de papel simple, pero una institución creada por el hombre como la economía y el estado, le atribuyen un significado especial como lo puede ser el valor monetario. Desde el enfoque de hecho bruto podemos sentir el pedazo de papel a través del tacto, la vista, el olfato y si somos un poco descuidados incluso a través del gusto. Pero gracias a la figuración del pensamiento y no a los sentidos podemos entender su significado institucional como valor monetario de cambio.

En este orden de ideas parece importante entender los hechos institucionales en relación a las funciones socialmente definidas. Pareciera un poco más complicado entender los hechos brutos despojados de esa significación institucional. Esto es consecuencia de que la realidad social donde tienen cabida los hechos institucionales es creada por nosotros para nuestros propósitos, y nos parece tan prestamente inteligible como los propósitos mismos.

La ontología de los hechos sociales, es decir su existencia se relaciona con otros hechos que existen en la realidad. La imagen de la realidad consiste, en que el mundo está formado exclusivamente en entidades que, aunque no sea exacto describimos como partículas.

Searle explica que la consciencia es un rasgo biológico, y por consecuencia, físico, pero evidentemente mental, que solo es posible en ciertos sistemas nerviosos avanzados, como es el caso del cerebro humano entre otros. Con la consciencia viene la intencionalidad, es decir, la capacidad de la mente para representar objetos y estados de cosas mundanos distintos de unos mismo. Cabe destacar que no toda la consciencia es intencional, y no toda la intencionalidad es consciente.

Por ejemplo, una forma de intencionalidad inconsciente, es la creencia de que Enrique Peña Nieto es presidente de México, la cual mantengo aun cuando no esté pensando en ella.

Para Searle la ontología de la realidad será entendida como un mundo compuesto enteramente de partículas físicas en campos de fuerzas. Algunas de las cuales están organizadas en sistemas. Algunos de esos sistemas son vivos, y algunos de estos sistemas vivos han adquirido evolucionariamente consciencia. Con la consciencia viene la intencionalidad, la capacidad del organismo para representarse objetos y estados de cosas mundanos.

Entonces con base en lo anterior, solo los seres vivos con consciencia e intencionalidad serán capaces de entender la realidad social. Los hechos brutos pueden ser percibidos por entes vivos que aún no tienen intencionalidad. Por ejemplo, nuestra mascota puede a través del sentido de la vista percibir el pedazo de papel del ejemplo anterior pero debido a su carencia de intencionalidad, es decir, la capacidad de generar la representación de un estado de cosas y su significado (sobre todo institucionales), no puede atribuirle un significado más allá de las percepciones sensoriales, y ahí su falta de culpa por ciertas conductas.

Si la ontología de la realidad comprende este sistema de partículas y la cadena subsecuente hasta llegar a la intencionalidad de ciertos seres vivos con consciencia debe entonces Searle plantearse una pregunta muy importante para los hechos institucionales ¿Cómo podemos dar cuenta de la existencia de hechos sociales dentro de esta ontología? Lo cual es fundamental para el estudio de conceptos como el derecho o la justicia.

Propone como respuesta a esta pregunta la utilización de dos sentidos. El epistémico y ontológico. Si entendemos a la epistemología como la forma en como determinamos la verdad de los objetos o, mejor dicho, de acuerdo a la teoría de Wittgestein, la verdad de las proposiciones que describen a la realidad. Cuando comprobamos la verdad en sentido subjetivo, queremos decir que esta depende de ciertas actitudes, sentimientos y puntos de vista proferidos por los oyentes del juicio en cuestión.

Cuando afirmamos que, un partido de futbol ha sido bueno o malo, la veracidad o falsedad de ese juicio depende de lo que nosotros a través de nuestro juicios consideremos como un buen partido, algunos pueden tomar el criterio de la cantidad de goles que fueron anotados, otros la habilidad técnica demostrada por los jugadores, otro puede privilegiar la capacidad para poder defenderse de los adversarios etcétera, debido a ello la verdad de la premisa estará necesariamente relacionada con los puntos de vista o actitudes de quien expresa dicho enunciado. Esto no impide como más adelante veremos que ciertas actitudes sean aceptadas ampliamente por un grupo social y entonces consideradas verdaderas para un lugar y tiempo determinado. Aunque seguiremos hablando de una verdad con un grado de subjetividad, esto es, basada en convicciones de ciertos individuos que las comparten.

Por otro lado, en el sentido epistémico objetivo, los hechos en el mundo que convierten en verdaderas o falsas las premisas, son independientes de las actitudes o sentimientos que cualquier ser vivo consciente y con intencionalidad pueda formar respecto a ellos, por ejemplo, los seres humanos están formados en su mayoría por agua.

Este es un hecho que podemos constatar con la realidad para su veracidad, independientemente de los juicios subjetivos que puedan tener los demás sobre ese hecho. En el sentido ontológico, son entidades subjetivas porque su modo de existencia depende de que sean sentidos por los sujetos. Mientras que en el sentido objetivo su modo de existencia es independiente de cualesquiera de las percepciones o de cualquier estado mental. Un ejemplo de algo que existe a través de las percepciones es el dolor, mientras que una existencia ontológica objetiva son los ríos, montañas, nubes etcétera.

Con base en estas clasificaciones, afirma Searle que podemos formular enunciados epistémicamente subjetivos sobre entidades que son ontológicamente objetivas. Como por ejemplo la montaña “x” es la más majestuosa del país. Análogamente, podemos formular enunciados epistémicamente objetivos sobre entidades ontológicamente subjetivas. El físico Albert Einstein nació en el siglo XIX, bastaría para comprobar la verdad de esta premisa contrastarla con los hechos pasados.

Entonces podemos concluir que el derecho es un hecho institucional, dado que existe como consecuencia de nuestros juicios y forma parte de la estructura social que hemos creado. Por otro lado, existe ontológicamente de manera subjetiva, ya que es producto de nuestras construcciones y representaciones mentales.

Lo que resulta un poco más complicado es establecer la epistemología del derecho. Porque parece un poco complicado ubicar al derecho en uno de los polos subjetivo u objetivo.

En resumen, hasta este punto hemos querido establecer que para el entendimiento de fenómenos como el derecho, la política, la moral, la justicia y la economía es importante, un enfoque analítico, es decir a través del significado del lenguaje que utilizamos para describir las representaciones en el espacio lógico del pensamiento. Pero esto sólo nos da una solución formal al problema, no sustancial. Esto es, nos dice como analizar la realidad a través del lenguaje, pero no el contenido de los significados de los conceptos. Por ejemplo, podemos proponer que el término derecho debe compartir las características definitorias a, b, c, e y f, pero no especifica nada del contenido de dichas características.

Los hechos institucionales de Searle, nos proveen de un mejor entendimiento de la conformación de la estructura social en red dentro de la cual se encuentran estos conceptos. Lo que nos lleva a concluir, que la epistemología del derecho debe atender esta construcción social, a las percepciones y juicios que los crean, por lo que no puede ser estática, esto es, poseer una verdad absoluta que trascienda toda época y lugar. Además de mostrar su relación con otros nodos de estas construcciones institucionales. Desde nuestro punto de vista creemos que una epistemología acertada sobre estos conceptos es la expuesta por Kitcher. La cual propone una epistemología socio-histórica del conocimiento la cual describiremos en elsiguiente apartado.

Uno de los grandes errores de la metodología actualmente es querer aplicar un método totalmente empírico al derecho. Es decir, tratar de obtener la verdad del conocimiento tratando de contrastar las premisas con la realidad, esperando que esta nos demuestre si estamos o no en lo correcto.

Un ejemplo de este enfoque de acercamiento del derecho es, cuando tratamos de buscar las finalidades de este en la naturaleza. Es seguido por algunos teóricos del derecho, que las finalidades o virtudes del derecho están dadas en la naturaleza como, por ejemplo, la justicia, la dignidad humana, la igualdad entre otras y se nos enseña a que debemos contrastar la verdad de estas en la naturaleza como un método empírico de investigación ya sea cualitativo o cuantitativo. Entonces los problemas surgen cuando tratamos de justificar las conclusiones a las que llegamos mediante experimentación o cualquier otro método empírico, lo cual resulta un poco complicado, dado que el derecho no puede ser entendido a través de hechos brutos sin significados institucionales.

Incluso otro error en el derecho, es asumir conceptos de manera arbitraria, esto es, en nuestra sola percepción del tema. Cuando Searle habla del acuerdo humano, no hace referencia a una sola persona, sino al acuerdo que podamos llegar como sociedad. Como ya lo dijimos los hechos institucionales existen porque son concebidos por un grupo de personas. Por lo tanto, en instituciones como el derecho se tiene que tomar en cuenta a la colectividad para poder llegar a un acuerdo, que debe tomar en cuenta la situación específica de esa colectividad para poder establecer conceptos como derecho o justicia.

Por lo tanto, si queremos llegar a una epistemología de los estudios teóricos del derecho necesariamente tenemos que tener en cuenta al acuerdo humano para poder llegar a conceptos que sean aceptados por la colectividad.

Como consecuencia de la teoría de Searle, nos queda claro la ontología del derecho, como subjetiva, resumiendo, el derecho existe como producto del acuerdo humano, la pregunta que surge es en relación a la epistemología de este, porque no parece encuadrar totalmente en una epistemología subjetiva ni objetiva. Una propuesta para acercarnos a la verdad de las premisas del derecho es la de kitcher que retoma aspectos sociológicos, históricos y su relación con hechos observacionales.

IV. La epistemología socio-histórica de kitcher

Las tradiciones antiguas identificaban al conocimiento como una creencia justificada y verdadera, pero con el inicio de las nuevas concepciones esta propuesta simple, es difícil de sostener. Los filósofos de las ciencias creen que existe una diferencia entre dos tipos de términos. Los primeros son los términos observacionales que son aprendidos a través de los tipos elementales de experiencia. Por ejemplo, se le puede enseñar a un niño lo que este entenderá por rojo simplemente señalándolo. Por otro lado, los términos teóricos que utilizan conceptos como “genes”, “moléculas”, “derecho”, “justicia” etcétera, no pueden ser confrontados con las entidades que intentan denotar.

Siguiendo este orden de ideas, entidades como el derecho y la justicia serian conocimiento teórico ya que no pueden ser aprendidos a través de su constatación en la realidad con las entidades que pretenden describir. Como lo vimos anteriormente estos conceptos son hechos institucionales, esto es, no existen si no son concebidos por el hombre en el espacio lógico del pensamiento. Siguiendo a Searle, la epistemología de los hechos observacionales es objetiva, ya que se obtiene con su contrastación en referencia a la realidad. Pero surge una pregunta importante ¿Cómo demostraremos la veracidad o validez del conocimiento teórico?

Philip Kitcher toma el ejemplo del ADN, el argumenta que muchas personas educadas creen que el ADN es el material genético en animales y plantas. Pero ninguna persona tiene evidencia directa para todas las conclusiones hechas con relación al ADN. Con ello Kitcher propone que el conocimiento es social e histórico. Social porque aquellos fuera de la comunidad científica aprenden del universo de libros, formas de popularización de la ciencia, periódicos, revistas etcétera, mientras que por otro lado aquellos miembros dentro de la comunidad científica aceptan una cantidad enorme de lo que sus colegas y técnicos les dicen. El conocimiento es histórico porque todos, incluso los científicos pioneros en ciertos á mbitos, se basan en los descubrimientos de personas que están ahora muertos, y en premisas que han sido superadas, algunas veces por figuras muy remotas en comunidades distantes.

Entonces la siguiente pregunta que se hace Kitcher es ¿Sobre qué base, podemos asumir, que nuestro éxito en la predicción e intervención, indica la verdad aproximada de nuestras exposiciones teóricas?

Como respuesta a lo anterior propone enfatizar la posibilidad de usar lenguaje que puede ser aprendido en conexión con términos observacionales para introducir lenguaje que describa términos no-observables.

Un ejemplo de esto es, si pretendemos realizar una teoría de la justicia para países sub desarrollados como México. No podemos partir del hecho que estamos en una sociedad ordenada o con cierto nivel de distribución equitativa de los bienes sociales. Como lo hacen algunas teorías de la justicia institucionalistas trascendentales. Debemos tomar en cuenta los hechos contrastados empíricamente como, la distribución de la riqueza, la cual se concentra en su mayoría en nomas del 10% de la población. Entonces si tomamos en serio estas premisas de Kitcher nuestra teoría de la justicia, el cual es un término teórico, debe tomar en cuenta este hecho para poder establecer así, mecanismos que redistribuyan los bienes de manera más eficiente como una de las finalidades y no simplemente presuponer que existe una distribución equitativa. El que responda situaciones específicas, tiene como ventajas que una vez logrados los objetivos primigenios se pueden replantear la verdad de las premisas atendiendo al nuevo contexto.

Por lo tanto, propone una epistemología socio-histórica, en la cual una buena investigación no es solo, un asunto de conformidad con mentes individuales hacia las reglas de la razón correcta, sino también la coordinación de los individuos en la consecución de metas colectivas.

Así una tarea fundamental para los estudios filosóficos del conocimiento científico teórico es articular una visión de los objetivos de la empresa de la sociedad. Como consecuencia de esto, las metas son contextualmente y temporalmente dependientes de esa sociedad. Finalmente, Kitcher propone que su esbozo de enfoque socio-histórico hacia el conocimiento es un consejo preliminar para una forma en la cual debemos de proceder. Estamos en aras de describir con base en lo expuesto hasta aquí como debe ser entendido y estudiado el fenómeno jurídico.

Desde el punto de vista de Kitcher cuando ideamos una teoría jurídica no solo basta atender a los requisitos contextuales, sino que deben ser metas temporales para esa sociedad, como ya lo dijimos la sociedad va a cambiar y por lo tanto los conceptos que se le quieren aplicar deben cambiar junto con ese contexto.

V. El derecho estudiado a través del lenguaje, como hecho institucional epistemológicamente contextualizado

En este apartado trataremos de resumir las teorías expuestas y principalmente como, la conjunción de estas nos puede ayudar al entendimiento del fenómeno del derecho desde un enfoque teórico. Así como también su relación con otras áreas del conocimiento como economía, política o sociología.

Un amplio número de teóricos del derecho han tratado de crear una teoría jurídica o filosófica del derecho que sea universal y trascienda las barreras del lugar y tiempo. Pero esto resulta una tarea casi imposible ya que el fenómeno que trata de describir, esto es, las relaciones sociales son un fenómeno cambiante, dinámico y contextualizado a una época y un lugar determinado que difícilmente pueden tener un valor de verdad que trascienda el tiempo y espacio. Si tomamos un texto jurídico de hace 100 años nos parecerá probablemente absurdo e inaplicable a la realidad en la actualidad, entonces ¿Qué nos hace pensar que los textos actuales no serán considerados de igual manera dentro de 100 años?

No podemos hablar de las esencias del derecho. Porque eso implicaría que creemos que existe algo que es derecho en nuestro entorno y nosotros podemos percibirlo a través de los sentidos, además que tiene un carácter de inmutable. Entonces cada teoría jurídica sería una aproximación en mayor o menor medida a esa entidad independiente del acuerdo humano que llamamos derecho. Pero como ya lo vimos la visión de Searle tiene mayor poder explicativo, dado que existen hechos institucionales que son ontológicamente subjetivos, dado que existen por las creencias o juicios de los hombres.

Términos teóricos como los señalados por Kitcher tienen que atender al contexto social en cual se plantean introducir dichos conceptos teóricos. No será de gran utilidad para una sociedad una teoría jurídica o de la justicia que no tome en cuenta el contexto en el cual se quiere implementar. ¿Cuál es la funcionalidad de una teoría de la justicia ideal que no toma en cuenta datos específicos de la sociedad como, por ejemplo, el estado actual de la distribución de la riqueza?

Tradicionalmente en la teoría jurídica han existido dos concepciones que dominan el panorama. Por un lado, las teorías analíticas que se enfocan en los análisis conceptuales y por otro lado las que plantean descubrir la esencia o naturaleza del derecho como algo inmutable dado en la naturaleza sin intervención del hombre.

La corriente analítica, es decir, el análisis de la realidad a través del lenguaje parece ser un enfoque más adecuado para el estudio de los términos teóricos. Pero debemos de tomar en cuenta que un teórico no puede simplemente seleccionar el concepto que más le agrade. Como ya lo dijimos el análisis conceptual tiene una función formal, más no sustancial. Tampoco una teoría debe ser realizada con base en criterios únicamente de elegancia o simplicidad sin atender a su contexto.

Lo que proponemos siguiendo a Kitcher es que estas características del concepto del derecho deben estar contextualizadas a un tiempo y lugar determinados. En alguna medida las teorías del derecho, cambian porque tienen que mostrar su relación con otros conceptos cambiantes en esta red de hechos institucionales sociales y su relación con otros conceptos que son dinámicos como la economía, la moral, política y la justicia. Dado que el acuerdo humano es renegociado cada determinado período de tiempo.

El contenido de cada derecho está totalmente determinado por la sociedad en que se intenta inscribir, esto es, por su contexto socio-histórico.

Sintetizando lo expuesto hasta aquí creemos que un correcto entendimiento y estudio del fenómeno jurídico debe en primer lugar, ser un estudio analítico. Esto es, debemos tratar de conceptualizarlo para poder determinar sus alcances y límites. Debemos figurar al derecho en el espacio lógico a través del lenguaje.

Debemos entender al concepto de derecho como un hecho construido a partir del acuerdo humano, no como un hecho bruto independiente de nuestros juicios. Como consecuencia debe ser producto del acuerdo humano, no es inmutable cambia, incluso en una misma época pueden existir distintos tipos de derechos y esto no implica que los conceptos de derecho sean verdaderos o falso. Sino que están contextualizados a diferentes sociedades que tienen dogmas diferentes con relación a la política, la moral, la economía y la justicia.

Podemos concluir que debemos utilizar el enfoque, que el derecho debe ser estudiado como un hecho institucional creado por el acuerdo humano a través de instituciones, que debe ser analizado mediante la teoría analítica, esto es el análisis conceptual, pero que estos conceptos deben de atender el contexto socio-histórico en el que se plantean incluir.

VI. Conclusiones

Desde nuestro punto de vista fenómenos como el derecho, la justicia, la política, el moral etcétera pueden ser entendidos y estudiados de mejor manera. Si partimos del supuesto que son hechos institucionales que existen, como consecuencia, del acuerdo humano, en donde necesariamente tienen influencia los juicios particulares de las personas.

Una vez que hemos asumido al derecho como un hecho institucional, es importante que su entendimiento y descripción sea a través de una teoría analítica, vista como la herramienta para realizar la investigación, no como la finalidad. La parte analítica de las teorías puede ser retomada por distintas corrientes. Incluso un iusnaturalista puede tratar de explicar a través del lenguaje su teoría. Para establecer los términos como justicia, valor, dignidad humana entre otros. Por lo que el enfoque analítico puede ser transversal a las distintas corrientes jurídicas como la positivista, iusnaturalista, socio-jurídica, ius-realista, enfoque económico del derecho siendo esta una lista no exhaustiva.

Con base en lo anterior y tomando en cuenta que el enfoque analítico solo será la herramienta formal de la investigación. Aun necesitamos darles contenido a los conceptos como por ejemplo al concepto de derecho. Lo cual haremos contextualizando el conocimiento aun determinado tiempo y lugar. Teniendo en mente el enfoque socio-histórico de Kitcher que tiene como base para la verdad de términos teóricos, que tengamos en cuenta los términos observacionales u otros términos teóricos que contextualicen el conocimiento al entorno donde se plantean aplicar.

Finalmente, si entendemos el fenómeno jurídico en estos términos podremos tener una idea más clara de este, para su posterior investigación. Por lo tanto, si queremos elaborar una determinada teoría jurídica es necesario retomar un enfoque apegándonos a una corriente determinada y sobre todo justificando su elección con base al contexto donde se plantea implementar dicha construcción. El derecho debe ser entendido como un hecho institucional que existe, dado el acuerdo humano, analizado a través de un enfoque analítico conceptual y contextualizado epistemológicamente desde un punto de vista socio-históricamente.

Este enfoque pretende ser diferente a los totalmente normativos que se enseña en la mayoría de las facultades de derecho. Este solo plantea el análisis de los artículos dando primacía al texto literal de este. Esta forma de estudio del derecho ha sido superada incluso por la adjudicación pragmática de los juzgados un ejemplo de esto son las “anomalías” enunciadas por Strauss. Las cuales consisten en que si realizamos una interpretación literal de la constitución (en este caso la norteamericana) llegaríamos a resultados absurdos como la prohibición del ejercicio del derecho al voto por parte de las mujeres.

Debemos agregar que este es un enfoque que se plantea para los estudios teóricos del derecho. Pero este no se agota aquí. Existen otras aproximaciones epistemológicas al derecho desde el enfoque de la adjudicación, es decir, la forma en cómo se deciden los casos en concreto. Un enfoque interesante sobre esta epistemología es el propuesto por Brian Leiter, en su propuesta de objetividad para el derecho.

Esta propuesta de enfoque debe ser ampliada para solventar algunas debilidades como la relación entre términos observacionales y términos teóricos, enfatizando como los primeros pueden robustecer a los segundos. Incluso sería muy interesante ver la aplicación de este enfoque a la elaboración de una teoría del derecho concreta teniendo en cuenta la razón práctica en el acuerdo humano.

VII. Bibliografía

Bix, Brian, Lenguaje, Teoría y Derecho, trad. Luis Villar Borda, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2008, Documento Kindle.

Kitcher, Philip, Scientific knowledge, en Moser, Paul K. (Comp), “The Oxford Handbook of Epistemology”, Oxford University Press, Estados Unidos de América, 2002.

Searle, John, La construcción de la realidad social, trad. de Antonie Doménech, Paidós, España, 1997.

Strauss, David, Does the constitution mean what it say?, Harvard Law Review, Documento Kindle, Volume 129, Number 1, Estados Unidos, Noviembre 2015.

Wittgenstein, Ludwig, Tractus Logico-philosophicus, 3a. ed., trad. Routledge, Alianza Editorial, España, 2012.



Giovanni Lizárraga Félix

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